La décision publique, l’expertise et le droit VI. Point d’étape

1°. Ces mécanismes sont parfois, il est vrai, ressentis comme des contraintes excessives et les obligations dont ils sont assortis sont donc parfois traitées à la légère. C’est ce que montre Bertrand-Léo Combrade (La décision publique, l’expertise et le droit II. Crise sanitaire et étude d’impact en France (chemins-publics.org)) à propos des études d’impact dans le cadre de la crise sanitaire : alors qu’elles sont aujourd’hui obligatoires à la fois pour les projets de lois et pour un grand nombre de projets d’actes gouvernementaux, elles sont traitées par-dessus la jambe dans une période où on pourrait les croire particulièrement utiles. Est-ce témoignage d'un déficit d’expertise ou mépris délibéré, se demande-t-il ?

En sens inverse, comme l’écrit Christian Huglo (La décision publique, l’expertise et le droit IV. L’expertise et le droit public face aux défis du monde contemporain (chemins-publics.org)), parfois, c’est le droit qui ne suit pas. Selon lui, c’est ce qui se passe dans le champ de la question climatique : la science est ici motrice en ce sens que c’est elle qui éclaire le chemin, et c’est le droit qui est à la traine. Sans doute tout simplement parce que le politique veut se garder les mains libres : ou peut-être plus exactement parce qu’il sait que ne pas se plier aux obligations que le droit déduit de la science a un coût dans le registre qu’il redoute le plus ; un coût en termes de communication.

Patrick Gibert nous a éclairés sur ce point en se plaçant du point de vue du management public et de l’analyse des politiques publiques (La décision publique, l’expertise et le droit : Qu’avons-nous appris de la crise COVID ? V. Le point de vue du management public (chemins-publics.org). Une partie significative du problème vient de ce que la vision que nous avons, et que les responsables publics ont, de ce qu’ils font est insuffisamment informée par les sciences de l’action. Notamment, une certaine inaptitude à la pluridisciplinarité rend difficile le dialogue entre les administrateurs et les politiques d’une part, l’expertise et la science d’autre part. On rejoint ici les approches cognitives, si importantes dans l’analyse contemporaine des politiques publiques (par exemple ; Pierre Muller, L’analyse cognitive des politiques publiques : vers une sociologie de l’action publique, Revue française de science politique, avril 2000, p. 189-207).

Une question importante, et sur laquelle il faudra revenir, est alors celle du rôle que les juges peuvent jouer pour mieux réguler le rapport entre la décision publique et l’expertise. Christian Huglo, dans sa contribution, montre qu’ils sont investis d’une responsabilité essentielle : celle, justement, d’imposer la prise en compte des apports de la science dans les décisions politiques et administratives tout en faisant la part aux circonstances dans lesquelles ces décisions sont prises.

Sur ce terrain contextuel, Susan Rose-Ackerman (La décision publique, l'expertise et le droit III. Time and Virus (chemins-publics.org)) montre avec justesse combien compte la dimension du temps. Notre aversion au risque, celle qu’éprouvent les responsables publics, sont exacerbées dans les périodes d’urgence comme celles que la crise sanitaire actuelle a secrétées. Le résultat est que certaines précautions habituelles dans le parcours qui va de l’expertise scientifique à la décision publique se trouvent balayées. Dans la crise du COVID, nous dit Susan Rose-Ackerman, les garde-fous que le droit américain place en face des régulations hâtives, notamment ceux que procure l’Administrative Procedure Act, ont été largement contournés (à voir également, du même auteur : Democracy and Executive Power. Policymaking Accountability in the US, the UK, Germany and France, Yale University Press, 2021)..

2°. Ces analyses précieuses ne font que stimuler notre envie de prolonger le débat vers certaines des multiples questions que sa complexité recèle encore.

Il vaudrait le coup de pousser un peu la réflexion du côté des mécanismes au travers desquels se produit l’expertise utile à la décision publique. On pourra ici s’interroger sur les moyens dont disposent les institutions publiques pour réunir les faits et les analyses qui pourront éclairer leurs décisions : dans un contexte contemporain dans lesquels les données et les analyses sont de façon croissante réunies au sein d’entités privées. On pourra aussi questionner davantage les moyens par lesquels se garantit la qualité de l’expertise publique : on rencontrera ici, notamment, la grande question des conflits d’intérêt, avec laquelle nos habitudes ont apparemment du mal à s’entendre. On rencontrera encore, peut-être, le problème de savoir comment l’expertise publique peut s’imposer dans des sociétés vulnérables au complotisme et aux « fake news ».

Il y a certainement quelques idées supplémentaires à réunir sur la question de l’équilibre à assurer entre l’expertise et les choix politiques (sur ce sujet, de multiples pistes intéressantes peuvent être glanées dans le Dictionnaire des politiques publiques dirigé par Laurie Boussaguet, Sophie Jacquot et Pauline Ravinet, Presses de Sciences Po, 2014 : notamment V° Expertise, par Denis Saint-Martin).. Elle met probablement en cause la vision que nous pouvons avoir de la rationalité politique et administrative. Elle interroge sûrement les méthodes de gouvernement et les processus décisionnels : il s’attache une importance évidente au problème du moment où et de la manière dont, les produits de l’expertise sont introduits dans les processus décisionnels. De manière très concrète, il vaut sûrement de la peine de s’interroger sur la manière dont les institutions publiques s’organisent (de façon interne, par des externalisations diverses) pour réunir de l’expertise pertinente.

Sur tous ces plans, la crise du COVID-19 est assurément un terrain d’analyse exemplaire. Dans divers pays, cette crise a clairement chamboulé les dispositifs d’expertise et de liaison entre le politique et la science. La démonstration en a en tous les cas été faite dans le cas français (voir : Henri Bergeron, Olivier Borraz, Patrick Castel et François Dedieu, COVID-19 : Une crise organisationnelle, Presses de Sciences Po, 2020) comme dans celui du Royaume-Uni (voir Peter Leyland, The contribution of science to government in the UK : Untangling and updating constitutional ‘fault lines’ in the light of the Covid-19 Pandemic ?, à paraitre dans la revue « Istituzioni del Federalismo »).

Nous souhaiterions aussi aller plus loin dans la réflexion sur le rôle des juges dans l’articulation des décisions publiques et de l’expertise.  La question nous paraissant recéler au moins trois volets particulièrement importants. Le premier concerne la manière dont le juge prend en compte l’expertise pour apprécier la décision publique (dans les contentieux divers, des opérations d’infrastructure aux questions de concurrence). Le second concerne le degré de transparence, de publicité, des données scientifiques disponibles dans le procès et qui inspireront la décision du juge. Le troisième concerne ce que le juge peut faire pour contraindre les décideurs publics à prendre en compte les analyses scientifiques lorsqu’elles sont disponibles et paraissent dignes de foi (il serait intéressant, par exemple, de se demander si les outils de la jurisprudence « Ville Nouvelle Est » sont des instruments suffisants à cet égard).

Nous invitons donc tous ceux qui voudraient livrer des réflexions sur ces thèmes, sur d’autres que le sujet rencontre, à nous proposer des contributions.

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