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Nous voudrions ici réfléchir à deux régimes juridiques récemment mis en place en droit de l’Union européenne et qui renouvellent la fonction contentieuse des autorités de régulation : d’une part, dans la directive du 13 juin 2024 sur le devoir de vigilance des entreprises et, d’autre part, dans le règlement du 19 octobre 2022 relatif à un marché unique des services numériques. Ces deux régimes aménagent de façon originale la mise en œuvre des obligations européennes en repensant le rôle de l’autorité de régulation, de façon plus ou moins forte. Si le rôle de l’autorité de régulation diffère entre les deux régimes de sanction, les deux textes institutionnalisent une fonction de dénonciation et révèlent la façon dont, certainement depuis les régimes juridiques relatifs aux lanceurs d’alerte, le droit européen prend désormais appui pour sa mise en œuvre sur la société civile.
Le droit européen est depuis l’origine un droit porté par l’administration. Institutionnellement, c’est un exemple unique d’une administration qui s’est progressivement démocratisée, mais surtout qui, pour sa mise en œuvre, s’est reposée sur les administrations nationales essentiellement, afin de respecter l’autonomie procédurale des États membres. Ainsi, la mise en œuvre des politiques de l’Union européenne relevait essentiellement des administrations des États membres. Ce faisant le droit européen a fait entrer les administrations nationales dans des relations dont elles étaient traditionnellement exclues : c’est le droit de l’Union européenne qui a consacré depuis les années 80-90 une fonction de règlement des différends qui donne aux régulateurs nationaux le pouvoir exorbitant de forcer à contracter et même à fixer le prix et les termes du contrat, c’est encore celui-ci qui impose de créer des médiateurs des litiges de la consommation. L’administration est ainsi toujours davantage impliquée dans les relations commerciales.
Les régimes que nous voudrions étudier ici renouvellent le rapport de l’Administration à la société civile, de deux manières, semble-t-il. Le premier régime, relatif au devoir de vigilance des entreprises, institue un véritable statut à la dénonciation à travers une nouvelle figure de la plainte, le rapport étayé qui permettra à la société civile de porter à la connaissance du régulateur les infractions aux règles concernant le droit de vigilance. Il poursuit le travail procédural engagé avec le régime des lanceurs d’alerte. Le second régime crée des signaleurs de confiance, agréés par le régulateur national et qui auront comme tâche de signaler aux plateformes les infractions aux règles relatives à la liberté d’expression en ligne. Si la future autorité chargée de faire respecter les obligations liées au devoir de vigilance pourra sanctionner elle-même les infractions aux règles liées au devoir de vigilance ; en matière de liberté d’expression en ligne en revanche, le régulateur ne sera qu’un contrôleur des acteurs privés, la police de la liberté d’expression restant entièrement entre les mains des plateformes, des signaleurs et de l’autorité de recours, trois acteurs privés.
Au-delà des deux polarités que sont le public et le private enforcement, ces deux régimes articulent de façon nouvelle la sanction des obligations juridiques en ménageant un statut au dénonciateur, au révélateur d’infractions. Sans aller reproduire en droit administratif l’institution de la constitution de partie civile, qui donne un véritable rôle contentieux à partir de l’engagement des poursuites, ces régimes instaurent tout de même un statut à cette fonction. Depuis les lanceurs d’alerte jusqu’aux auteurs des rapports étayés, et aux signaleurs de confiance, on constate donc que le droit européen utilise de plus en plus la société civile dans la répression.
Voyons ces deux régimes.
La directive — qui doit encore être transposée en droit français — créée et encadre le système de dénonciation lorsque les entreprises ne respectent pas leurs obligations au titre du plan de vigilance. L’article 25§2 dispose ainsi qu’une autorité peut ouvrir une enquête de sa propre initiative ou « à la suite de rapports étayés faisant état de préoccupations qui lui ont été communiquées ». L’article 26 est consacré à ces rapports étayés, dont la directive crée le statut procédural et qui s’inspire du régime des lanceurs d’alerte.
Cet élément laisse perplexe. Les autorités de régulation fonctionnent comme des autorités de police, en ce sens qu’elles surveillent les secteurs dont elles ont la charge et elles sanctionnent les contrevenants. La détection des infractions a toujours été duale : l’activité de surveillance des programmes par l’ARCOM ou des cours de bourse par l’AMF amène à mettre en évidence des irrégularités qui pourront être sanctionnées. Mais à côté de ce système, ces autorités ont toujours reçu des plaintes, qui peuvent aussi déclencher des poursuites. Le ministère public reçoit, lui aussi, des plaintes, auxquelles il décide de donner suite ou pas.
Il est courant que des autorités administratives ouvrent des enquêtes à la suite de plaintes. L’ARCOM, par exemple, prend plus sérieusement une question lorsqu’elle reçoit un nombre élevé de plaintes. Mais les plaintes dans ce domaine sont évidemment subjectives, dépendantes des différentes conceptions des discours acceptables dans l’espace public. Cet article est certainement inspiré du régime des lanceurs d’alerte, qui peut servir de base au déclenchement de poursuites. L’Autorité de la concurrence dispose aussi d’un formulaire en ligne pour recevoir les signalements simples de pratiques anticoncurrentielles.
Quelles sont les obligations de l’autorité de contrôle vis-à-vis de ces rapports ? L’article 26 officialise le statut de ces « rapports étayés ». L’autorité doit mettre en place des canaux afin de recevoir ces rapports. On ne voit pas bien ce qui différencie ces rapports des dénonciations classiques ou plutôt ce qu’apporte cette reconnaissance par rapport aux modes classiques de dénonciation. Le régime de l’article 26 prévoit cependant une protection des personnes présentant ces rapports, l’autorité devant prendre « les mesures nécessaires pour assurer une protection appropriée de l’identité de cette personne ainsi que de ses informations à caractère personnel qui, si elles étaient divulguées, lui seraient préjudiciables. » L’article 26 prévoit que les autorités doivent examiner ces rapports et, le cas échéant, engager des poursuites. Cet article n’apporte rien par rapport à la pratique habituelle. Les autorités administratives reçoivent des dénonciations et les examinent. Cependant, la directive innove tout de même, car elle contient une obligation d’information des porteurs de plaintes et de motivation de la décision de poursuivre ou non (article 26§5). Cette obligation ajoute au droit administratif français qui ne contient pas de telles obligations dans le chef des administrations poursuivantes. Étant donné le faible intérêt que le Conseil d’État a porté dans la période récente à la procédure, il n’est pas assuré que celui-ci — s’il était autorité de recours au terme de la transposition en droit français — donnerait toute sa portée à cette obligation.
La question que l’on peut se poser est la suivante : ce régime restreint-il le principe d’opportunité des poursuites qui bénéficie à l’Administration ? On peut en douter.
L’innovation aurait été de contrôler l’opportunité des poursuites, mais la directive ne s’engage pas dans cette voie. Or, c’est précisément ce point qui est problématique dans l’ensemble du champ de la répression administrative — pas seulement pour les AAI. Le Conseil d’État contrôle le refus de poursuivre, mais uniquement l’erreur manifeste. En droit français, les seuls régimes connus d’obligation de poursuivre sont en droit pénal par la constitution de partie civile, et en matière de contravention de grande voirie. On peut imaginer cependant que l’autorité de contrôle, devant motiver le traitement qu’elle entend donner au rapport étayé, puisse à l’avenir amener le juge administratif à un contrôle plus étroit de l’opportunité des poursuites.
La directive prévoit un droit de recours des personnes ayant soumis un rapport étayé. On peine cependant à voir comment ce droit pourra s’articuler à la protection de leur anonymat. On peut comprendre cette précision pour les pays dont le droit administratif interprète de façon très stricte l’intérêt à agir, comme l’Allemagne et dans une moindre mesure l’Italie. Pour la France, selon toute vraisemblance, cette précision n’apporte rien. Le Conseil d’État a en effet accepté depuis longtemps l’intérêt à agir des tiers intéressés contre les refus de poursuivre de l’Administration.
De façon classique encore, la directive prévoit des pouvoirs de sanction. Ce qui nous intéresse ici, c’est l’aspect dissuasif de la répression administrative qui, s’il a fait l’objet d’une attention plus soutenue dans la période récente — notamment en droit de la concurrence qui reste le droit précurseur dans ce domaine en raison de l’impulsion européenne et de la forte présence doctrinale des économistes qui apportent ici aux juristes un point de vue intéressant sur la rationalité de la délinquance qui est un champ de recherche classique depuis les travaux de Gary Becker —, reste encore pour beaucoup d’AAI, un impensé.
Dans le cas du règlement sur les services numériques, le régulateur national (l’ARCOM en France) est mis dans une position originale de métarégulation puisqu’il régule les acteurs en charge de policer la liberté d’expression en ligne, essentiellement le signaleur de confiance et l’organe de règlement extrajuridictionnel des litiges, qu’il certifie et auquel il peut retirer cette certification. C’est en ce sens que le design répressif peut ici faire penser à l’idée de métarégulation : l’autorité publique ne sanctionne pas directement les abus, comme l’ARCOM peut le faire pour les chaînes de télévision, elle surveille les acteurs privés chargés de discipliner la liberté. Ce faisant, le droit européen « publicise » le statut de ces deux acteurs privés, créant des figures originales pour la dénonciation et pour le jugement des différends entre les signaleurs et les plateformes.
Le règlement procéduralise le traitement des plaintes par les plateformes. Elles doivent fournir un accusé réception du signalement reçu et informer le signaleur de confiance de la décision qu’elle entend prendre ainsi que des voies de recours éventuelles contre celle-ci.
De même, le règlement institutionnalise le traitement extrajudiciaire privé des litiges, mais en alignant le statut de ce futur tribunal privé sur un régime public. Le règlement fixe les conditions s’appliquant à ce tribunal privé qui doit être impartial et indépendant, y compris financièrement indépendant de toutes les parties prenantes. Il doit être expert dans le domaine des contenus illicites sur internet. Ses membres ne doivent pas être rémunérés en fonction de l’issue de la procédure, en cela ce tribunal se distingue du système de l’arbitrage. La procédure doit pouvoir être dématérialisée. Le règlement établit aussi les standards concernant les règles de procédure de ce futur tribunal de la liberté d’expression en ligne : les règles de procédure doivent être claires et équitables, aisément et publiquement accessibles et respecter le droit applicable.
On voit que, dans les deux cas, le régulateur public aura un rôle de supervision des signaleurs et du « tribunal ». Le RSN prévoit ainsi la possibilité pour le régulateur de révoquer ce statut s’il constate, à la suite d’une procédure qu’il diligente lui-même ou de la plainte de tiers, que l’entité ne remplit plus les conditions du RSN qui sont essentiellement de deux ordres : organique d’une part (son expertise et son indépendance) et fonctionnelles d’autre part (elle exerce ses fonctions de façon diligente, précise et objective).
L’ARCOM n’a pour l’instant désigné qu’un signaleur de confiance, e-Enfance. Tout porte à croire que cet acteur restera le seul signaleur de confiance, puisque la période de candidature pour l’obtention de ce statut est close. La protection de l’enfance sera donc bien assurée par cette association. L’ensemble des autres abus de la liberté d’expression seront moins contrôlés. On voit bien ici le problème de la police privée de la liberté d’expression : il faut trouver des acteurs privés prêts à prendre en charge ce rôle, ce qui est d’autant moins évident qu’aucun financement n’est attaché à ce rôle.
Un tribunal de recours privé a déjà été créé, l’Appeals Centre Europe, à l’initiative du Oversight Board Trust de Meta. Il a été agréé par le régulateur irlandais et sera donc manifestement chargé de la régulation de la liberté d’expression en ligne en Europe pour Facebook, TikTok et YouTube. Les utilisateurs qui forment un recours devront acquitter une redevance qui leur sera remboursée s’ils gagnent.
Ces deux régimes illustrent donc une évolution du droit européen quant à la sanction des politiques qu’il met en œuvre. Dans les deux cas, des régimes de lanceurs d’alerte sont mis en place en ménageant un statut spécifique aux rapports étayés ou aux signaleurs de confiance. Le rôle des régulateurs étatiques est en revanche différent dans les deux cas : dans le cadre du devoir de vigilance, le régulateur reste l’autorité de sanction ; dans le cas de la liberté d’expression en ligne, les régulateurs restent en surplomb, arbitre du jeu privé.
